מתעוררת השאלה מדוע התורה, כפי שחז"ל פרשו אותה, לא דאגה למערכת משפטית העונה על כל הצרכים של חברה מתוקנת? אנקר מנסח שאלה זאת כך:

אין בכוחו של המשפט העברי הפלילי להגן על החברה מפני רעתם ונזקם של פושעים באמצעות אכיפת החוק בבתי המשפט. התנאים המוקדמים של הדין המהותי להרשעת עבריין על פי ההלכה ולענישתו, ודרישותיהם הקיצוניות של דיני התורה במישור סדרי הדין ודיני הראיות הנוהגים בבתי הדין, אינם מותירים מקום של ממש ליישום מעשי של הדין בבתי המשפט. [1]

על שאלה זאת החינוך משיב כך: מרוב אהבתו של ה' לעמו ומתוך רצונו להימנע מהריגת בני עמו ככל שרק ניתן, הוא התקין את הדינים כך שכמעט בלתי אפשרי להעניש בדיני נפשות. עם זאת, לדעת החינוך, כוח ההרתעה של הענישה לא נפגמת מהערמת תנאים על אפשרות הפעלתה:

כל זה לחמלת ה' על בריותיו כאדם החומל על בניו, דרך משל, כמו שכתוב "בנים אתם לה' אלהיכם" וגו' (דברים יד א). והגע עצמך על דרך משל, אם יוליד איש מאה [בנים] ובנה להם עיר והושיבם שם, וראה שלא יתקיימו בישוב אלא אם כן יגזור עליהם שכל המכה רעהו ייענש בממונו, ואם ימיתהו יומת, וקם האחד ועבר על גזירתו. אם ימחל לו, הרי הישוב בטל, שלא תישאר מורא על הנשארים. מה יש לו לעשות ואל יראה במות בנו השני? יחזר על כל פנים בכל צד שיוכל לפטרו מן הדין, אם יוכל מוטב, ואם אי אפשר בשום צד יצווה להמיתו כדי לקיים ישוב האחרים, וכן הדבר הזה.[2]

לכאורה לא מובן כיצד כוח ההרתעה נשמר, הרי כל עבריין פוטנציאלי יודע כי לא ניתן להענישו על פי חוקי התורה גרידא. ברם, תקנות מחמירות אלה לא כתובות בתורה מפורשות, וניתן להניח כי עבריין מן השכבה החברתית שאינה שקועה בלימוד התורה איננו מודע כלל לקלות הזאת להתחמק מן הדין. מכל מקום ברור כי הרמב"ם לא יסכים עם גישה זו באשר לדעתו עיקר מטרתה של מערכת הענישה בתורה לשמש כהרתעה בפני עבריין פוטנציאלי, והימנעות מהטלת עונש על חוטא מטעמי חמלה תגרום נזק עקיף לחברה:

עונשים… התועלת של זה ברורה וּמְחֻוֶּרֶת כי אם לא ייענש העבריין, לא יסולק שום נזק כלל ולא יירתע מי שמתכוון לעבור עבירה. אין הדבר כאיוולתו של מי שטוען שהימנעות מעונשים מהווה חמלה כלפי הבריות, אדרבה, זאת היא עצם האכזריות כלפיהם ושיבוש סדרי המדינה. אלא החמלה היא מה שהוא יתעלה ציווה "שֹפטים ושֹטרים תתן לך בכל שעריך" (דברים טז יח).[3]

הר"ן התייחס לאותה שאלה והוא עונה תשובה אחרת. לדעתו מגבלות אלו קיימות משום שלתורה יש דרישה מחמירה מאוד לגילוי האמת:

יחייב להעניש איזה איש כפי משפט אמתי… והשם יתברך… ציווה שיתמנו השופטים לשפוט המשפט הצודק האמתי, והוא אמרו "ושפטו את העם משפט צדק", כלומר בא לבאר השופטים האלה לאיזה דבר יתמנו, ובמה כוחם גדול… ואין ספק כי כל זה [הדרישות המחמירות] ראוי מצד משפט צדק, כי למה יומת איש, אם לא שידע שהכניס עצמו בדבר שיש בו חיוב מיתה ועבר עליו? ולזה יצטרך שיקבל עליו התראה… וזהו משפט צדק אמתי בעצמו הנמסר לדיינים.[4]

הר"ן ער לכך שלעתים, מפאת מגבלות דרישות התורה, "אין ראוי להענישו כפי משפט צודק אמתי, אבל יחויב להענישו כפי תיקון סדר מדיני וכפי צורך השעה". ולכן, לדברי אנקר, בעקבות הר"ן:

לצדה של מערכת תורנית זו עומדות שתי מערכות נוספות, שהגמישות ושיקול הדעת של השופט עומדים בהן במרכז. הן בית הדין הדתי והן המלך המנהיג את העם… מוסמכים להעניש עבריינים, שלא בהתאם לדין התורה, בעת הצורך. סמכות זו לחרוג מדין התורה כוללת גם חריגות מהותיות, גם חריגות בסדרי הדין והראיות.[5]

ובלשונו של הר"ן:

השם יתברך ייחד כל אחד מהעניינים האלו לכת מיוחדת, וציווה שיתמנו השופטים לשפוט המשפט הצודק האמתי… אם לא ייענש העובר כי אם על זה הדרך, יפסד הסידור המדיני לגמרי, שיתרבו שופכי דמים ולא יגורו מן העונש, ולכן ציווה השם יתברך לצורך ישובו של עולם במינוי המלך… שהיא מצוה שנצטווינו בה למנות עלינו מלך… והמלך יכול לדון שלא בהתראה כפי מה שיראה שהוא צריך לקיבוץ המדיני.

בהמשך דבריו הר"ן פורס את הבסיס ההגותי לשתי מערכות משפט מקבילות אלו. לדעתו יש לתורה שני מסרים, גם דתי וגם מדיני, אולם עיקר התורה הוא להביא את האדם לידי דבקות בה' על ידי קיום המצוות, דהיינו המסר הדתי. הקמת בתי דין גם היא מצווה, ולכן יש לקיימה על ידי גילוי האמת המוחלטת, משום שרק כך ניתן לממש את התכלית האמתית של התורה – הדבקות בה'. זה אומנם המצב האידיאלי, אולם במציאות לא ניתן לוותר על הצד המדיני, ועל כן יש מערכת משפטית מקבילה – משפט המלך, שבית הדין עשויים להיות עושה דברו, כפי שהר"ן ממשיך:

כמו שנתייחדה תורתנו מבין נימוסי אומות העולם במצוות וחוקים, אין עניינם תיקון מדיני כלל, אבל הנמשך מהם הוא חוּל השפע האלוהי באומתנו והידבקו עמנו, בין שיראה העניין ההוא לעינינו כענייני הקרבנות וכל הנעשה במקדש, בין שלא יראה כיתר החוקים שלא נתגלה טעמם, מכל מקום אין ספק שהשפע האלוהי היה נדבק בנו, וחל בפעלים ההם, עם היותם רחוקים מן הקש השכל… לפיכך אני סובר וראוי שיאמן, שכמו שהחוקים שאין להם מבוא כלל בתיקון הסידור המדיני, והם סיבה עצמית קרובה לחול השפע האלוהי, כן משפטי התורה יש להם מבוא גדול, וכאילו הם משותפים בין סיבת חוּל העניין האלוהי באומתנו ותיקון ענין קיבוצנו. ואפשר שהם היו פונים יותר אל העניין אשר הוא יותר נשגב במעלה, ממה שהם היו פונים לתיקון קיבוצנו, כי התיקון ההוא, המלך אשר נעמיד עלינו ישלים עניינו, אבל השופטים והסנהדרין היה תכליתם לשפוט העם במשפט אמתי צודק בעצמו, שימשך ממנו הידבק עניין האלוהי בנו, יושלם ממנו לגמרי סידור עניינן ההמוני או לא יושלם.

אומנם בתורה יש גם חוקים שתועלתם חברתית, לצד תכליתם להידבק בה', ובעניינם, על אף שהמשפט העברי דורש להחמיר ולדון על פי האמת הצרופה בלבד, התורה מסרה את השיפוט לשיקול דעתם של המלך ובתי הדין, לתועלת הציבור.

הר"ן אף מוצא רמזים בדברי חז"ל התומכים בגישתו, כפי שהוא ממשיך ומבאר:

מפני זה היה ראש השופטים ומבחרם, עומד במקום אשר היה נראה בו השפע האלוהי, והוא עניין עמוד אנשי כנסת הגדולה בלשכת הגזית (על פי מדות ה ד)… ומזה הצד נמשך כל מה שאמרו רבותינו ז"ל (בבלי סנהדרין ז ע"א) כל דיין שדן דין אמת לאמיתו ראוי שתשרה שכינה עמהם… ועל זה הדרך מה שאמרו רבותינו ז"ל בפרק קמא דשבת (י ע"א) כל דיין שדן דין אמת לאמיתו אפילו שעה אחת ביום מעלה עליו הכתוב כאילו נעשה שותף להקב"ה במעשה בראשית.[6]

מקורות אלו מצביעים על כך שקיימת זיקה בין מערכת המשפט לבין השראת השכינה, דבר שיתכן רק אם הדיינים דנים על פי האמת הצרופה.

לדעת הר"ן, התורה היא מקורן של שתי מערכות השיפוט המקבילות, משפט התורה מחד ומשפט המלך ובתי הדין מטעמו מאידך, והן פרי תכנונה מלכתחילה. אולי ניתן להציע גישה שונה במקצת, לפיה לכתחילה הייתה מערכת משפטית אחת בלבד, משפט התורה, אלא שחז"ל ראו צורך בהקמת מערכת משפט משלימה, משפט המלך ובתי הדין, משום שמשפט התורה איבד מכוח הרתעתו מחמת ההגבלות ששמו עליו.

לפי כל הגישות שפורטו לעיל, כדי שהצדק החברתי לא ייפגע, הוקמה מערכת משפטית משלימה, משפט המלך ובתי הדין מטעמו, בו ישנו מקום לשיקול דעת של השופט. כך הרמב"ם כותב בהלכות מלכים: "כל ההורג נפשות שלא בראיה ברורה, או בלא התראה, אפילו בעד אחד, או שונא שהרג בשגגה, יש למלך רשות להרגו ולתקן העולם כפי מה שהשעה צריכה"[7]. כאשר אין בידי בית הדין את האמצעים להגיע לגמר דין ולהוצאת הרוצח להורג, מפאת חוסר הוכחות ודרישות פורמאליות, כגון התראה, וכדי שפושעים מועדים לא יהלכו חופשי, יש למלך רשות לעשות מה שבית הדין הדן לפי משפט התורה אינו רשאי לעשות, כי על מנת כן העם קיבל עליו את מרותו של המלך. בנוסף לכך, כדי לשמר את הדת, גם לבתי הדין ניתנה סמכות לחרוג ממסגרת ההלכה המצומצמת, כהוראת שעה, כמפורט להלן: "יש לבית דין להלקות מי שאינו מחויב מלקות ולהרוג מי שאינו מחויב מיתה ולא לעבור על דברי תורה… לפי מה שיראה הדיין שזה ראוי לכך ושהשעה צריכה"[8].

 

לדעת אנקר[9] הסיבה להגבלת אפשרות הענישה בדיני נפשות היא מפני שבעיני חז"ל התפקיד העיקרי של התורה הוא דתי ומטרתה למנוע מרד והתרסה בה' – חילול שם שמיים – ולא אכיפת נורמות חברתיות. לדוגמה, עיקר הטעם של איסור רציחה אינו חברתי אלא תיאולוגי, שנאמר "שֹׁפֵךְ דַּם הָאָדָם בָּאָדָם דָּמוֹ יִשָּׁפֵךְ כִּי בְּצֶלֶם אֱ-לֹהִים עָשָׂה אֶת הָאָדָם" (בראשית ט ו). לכן, ללא התראת העדים העבריין לא ייענש, שכן מטרתה ליצור הבחנה בין מקרים של עבירה כלפי שמיים, לבין עבירה ממניעים אנושיים של כעס, קנאה, תאווה וכדומה.

במקרים שהעבירה באה ממניעים אנושיים ולא דתיים אז נכנסות לפעולה שתי הרשויות המשלימות לאכיפת החוק, שהמאפיין אותן הוא דיני הראיות, שיקול הדעת של מכלול המעורבים וסדרי הדין השונים. מערכות אלו מקבילות למערכת המשפט המודרני.

גם אם המערכת המשפטית המשלימה, משפט המלך ובתי הדין מטעמו, איננה פעילה ואין בכוחה של משפט התורה לפעול מפאת היעדר התראה או עדים, הזירה לא נותרת ריקה. דברי רבי יהושע בן קרחה, "יבוא בעל הכרם ויכלה את קוציו"[10] מבטאים את תפיסת חז"ל באשר למקומו ולתפקידיו המצומצמים של בית הדין בהענשת עבריינים העוברים על התורה, לא כל עבירה כלפי שמים דורשת התערבות אנושית כדי למונעה, ובוודאי לא כדי להעניש עליה. ניתן לסמוך על הקב"ה שידאג לעולמו. תהיה זו יוהרה אם יראה בית הדין את עצמו מוסמך וראוי למלא תפקיד זה יום יום.[11]

 

 

[1] אהרן אנקר, עיקרים במשפט הפלילי העברי, הוצאת אוניברסיטת בר אילן, ירושלים תשס"ז, עמ' 24.

[2] ספר החינוך מצוה עז.

[3] מורה הנבוכים ג לה.

[4] דרשות הר"ן הדרוש האחד עשר.

[5] אנקר, עמ' 33-34.

[6] דרשות הר"ן הדרוש האחד עשר.

[7] הלכות מלכים ג י. אנקר מוסיף (שם עמ' 37): "לדעת רבים [אליבא דרמב"ם]… סמכות המלך להעניש את העובר על מצוות התורה מוגבלת לעבירת רצח בלבד. לנו נראה כי אין מחלוקת כה חדה וברורה בעניין זה. על פי הבנתנו הרמב"ם גורס שיש סמכות שיפוטית של מלך, תוך חריגה מן המגבלות של דין התורה רחבה יותר".

[8] הלכות סנהדרין כד ד, י.

[9] אנקר, עמ' 47-55. גישתו תואמת את דעתו שמטרת עונשי התורה היא כפרה ולא הרתעה.

[10] בבא מציעא פג ע"ב.

[11] על פי אנקר, עמ' 52.